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1. Les causes de transformation de société
Les raisons qui motivent une entreprise à modifier sa forme juridique sont multiples.
En général, la transformation résulte de la volonté d’opter pour une organisation plus souple ou pour simplifier la transmission de l’entreprise. La modification de la forme juridique peut se révéler opportune pour répondre à un besoin de financement par de nouveaux apports, avoir moins de contrainte contractuelle ou pour changer de régime fiscal.
Par exemple, les associés seront tentés de transformer leur SARL en SA ou SAS pour bénéficier d’une liberté contractuelle plus importante.
Toutefois, le changement de forme sociale peut aussi provenir d’un encadrement législatif.
La transformation de la société est parfois la seule voie de droit que la loi lui offre pour échapper à la dissolution. Par exemple, une société en nom collectif qui se poursuit avec les héritiers mineurs de l’associé décédé, sera contrainte de se transformer en société en commandite dans le délai d’un an à compter du décès (article L221-15 du Code de commerce.)
Il existe également l’hypothèse du changement du nombre d’associés. En effet, dans une société anonyme, si le nombre d’actionnaires se réduit à moins de sept, il est nécessaire de transformer cette société en SARL ou en société par actions simplifiée (SAS) pour éviter sa dissolution. À l’inverse, lorsque le nombre d’associés devient supérieur à 100, la SARL doit, dans le délai de deux ans, se transformer en société anonyme (article L223-3 du Code de commerce).
En outre, le montant du capital social peut avoir une incidence sur le maintien de la forme sociale choisie.
Autrement dit, la réduction du capital peut conduire une société à ne plus disposer du capital minimum légal attaché à sa forme sociale. L’illustration la plus fréquente est celle d’une société anonyme (SA), dont le capital devient inférieur à 225 000 euros ou 37 000 euros, selon qu’elle fait ou non appel public à l’épargne. À défaut de régularisation, cette société doit obligatoirement envisager sa transformation en une autre forme pour échapper à la dissolution judiciaire (article L224-2 du Code de commerce.) En pratique, elle opte pour la transformation qui ne requiert pas de capital social minimum telle que la société en nom collectif, en commandite simple ou SARL (article L223-2 du Code de commerce.)
En tout état de cause, la transformation de société revêt un caractère d’autonomie, bien qu’elle soit accompagnée de modifications concomitantes telles qu’une augmentation ou une réduction de capital, une extension ou un changement de l’objet social, une cession de droits sociaux etc. (Pour illustration : Cass.com, 20 février 1957, Bull.civ. III, n°70.)
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2. Les conditions de la transformation de société
Pour procéder au changement de la forme sociale d’une société, il est impératif de respecter un certain nombre de conditions.
Une décision des associés et une modification statutaire
La collectivité des associés est maître de la décision de transformation.
En tant que modification statutaire, celle-ci doit en principe être prise en assemblée générale extraordinaire à l’unanimité des associés (article 1844-3 et article 1836 du Code civil.)
Or, les règles particulières applicables selon la forme de société dérogent largement au principe de l’unanimité.
1) Transformation des sociétés émettrices de parts sociales
La loi no 66-537 du 24 juillet 1966 abaisse le seuil de majorité pour faciliter la transformation lorsque le régime envisagé semble plus favorable.
La transformation d’une SARL en SA peut, par exemple, être envisagée à la majorité des trois quarts ou des deux tiers, ou à la majorité simple si les capitaux propres figurant au dernier bilan excèdent 750 000 euros (article L223-30 et article L223-43 du Code de commerce). En revanche, la transformation d’une SARL en SNC, SCA, SCS exige l’accord unanime des associés.
Au sein d’une société en nom collectif (SNC), les statuts peuvent prévoir que la transformation en une autre forme sociale sera autorisée à la majorité des associés (article L221-6 du Code de commerce.)
Pour la société en commandite simple (SCS), la transformation peut être décidée avec le consentement de tous les commandités et à la majorité en nombre et en capital des commanditaires (article L229-3 du Code de commerce.)
Dans le cadre d’une société civile, bien qu’il soit généralement prévu que la transformation soit prise à l’unanimité, il est tout à fait envisageable de prévoir une règle à la majorité des associés.
En tout état de cause, la règle de l’unanimité est impérative lorsque les engagements des associés ont vocation à s’accroître (article 1836 alinéa 2 du Code civil : “en aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci.”) Tel est le cas de la transformation d’une société en SNC ou en société civile dans la mesure où les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales. Le critère est donc la création d’une obligation à la charge de l’associé qui ne résulte pas du pacte d’origine.
Il en va de même en cas de transformation d’une société émettrice de parts sociales en SAS en raison de la grande liberté contractuelle qui la caractérise (article L227-3 du Code de commerce.)
2) Transformation des sociétés émettrices d’actions
Lorsqu’une SA (ou SCA) a vocation à se transformer en SARL, l’opération est décidée à la majorité des trois quarts ou, dans certains cas, des deux tiers (article L225-245 ; article L226-14 du Code de commerce.) En revanche, comme exposée supra, la transformation d’une SA en SAS doit être autorisée à l’unanimité des associés afin d’éviter que les SA ne choisissent cette nouvelle forme pour échapper aux dispositions protectrices des actionnaires minoritaires (article L227-3 du Code de commerce.)
La transformation d’une SAS en une autre forme sociale doit être décidée à l’unanimité des actionnaires lorsque les engagements de ces derniers sont augmentés (SNC, Société civile), à l’unanimité des commandités en cas de transformation en SCS ou à la majorité des trois-quarts du capital en cas de transformation en SARL (article L225-245 sur renvoi de l’article L227-1 du Code de commerce.)
En l'absence de règle relative à la transformation d'une SAS en SA, celle-ci est décidée aux conditions fixées par les statuts.
Le respect des règles de la société future
1) Transformation des sociétés émettrices de parts sociales
Pour toutes les sociétés émettrices de parts sociales, la transformation en société par actions (SA, SAS, SCA) suppose que la société remplisse toutes les conditions exigées de la forme future au moment de sa prise d’effet.
Dès lors, la société devra compter au moins sept associés pour une transformation en SA (article L225-1 du Code de commerce); un associé au moins doit avoir accepté de maintenir un engagement aux dettes sociales pour occuper la place du commandité dans la SCA (article L226-1 du Code de commerce); le capital social devra être au moins égal au minimum légal, être intégralement souscrit, intégralement libéré pour les apports en nature, libéré du quart au minimum pour les actions en numéraire et prévoir la suppression des apports en industrie s’ils existent.
Surtout, en cas d’absence de commissaire aux comptes au sein de la société, un commissaire à la transformation doit être désigné par accord unanime des associés ou, à défaut, par une décision de justice. La mission de ce commissaire est d'apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers. Celui-ci rédige un rapport qui atteste que le montant des capitaux propres est au moins égal au capital social (article L224-3 du Code de commerce.)
2) Transformation des sociétés émettrices d’actions
En premier lieu, pour qu’une SA puisse se transformer en société d’une autre forme sociale, celle-ci doit avoir au moins deux années d’existence depuis la date de son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (article L225-243 du Code de commerce.)
La SA doit avoir établi et fait approuver par les actionnaires le bilan de ses deux premiers exercices. Toutefois, ces conditions ne sont pas requises en cas de transformation en SNC.
Lorsque la SA est dotée d'un commissaire aux comptes chargé d'un audit classique des comptes, celui-ci doit établir un rapport attestant que le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social.
La transformation d'une SA en SARL entraîne la cessation des fonctions du commissaire aux comptes.
En sus, le passage d’une SA à une SARL suppose que le nombre d’associés ne dépasse pas 100 (article L223-3 du Code de commerce), que les obligations et titres négociables soient remplacés par des titres simplement cessibles et une activité compatible avec la forme de SARL.
L’ensemble de ces dispositions sont applicables à la transformation des sociétés en commandite par actions (SCA) (article L226-1 du Code de commerce) et des sociétés par actions simplifiées (SAS) (article L227-1 du Code de commerce), dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières à ces formes.
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3. Les formalités de publicité
Une fois la décision adoptée et les statuts modifiés, la transformation de la société est soumise à différentes conditions de forme et de publicité afin de rendre pleinement opposable aux tiers ce changement de forme sociale.
En premier lieu, la modification de la forme juridique doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales (JAL). Celle-ci doit s’effectuer dans le département où se situe le siège social de la société, dans un délai d’un mois suivant la modification des statuts.
Ensuite, ce changement nécessite une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés (RCS). À l’instar d’une création d’entreprise, un dossier doit être déposé auprès du centre de formalités des entreprises (CFE) compétent ou directement au greffe du tribunal de commerce.
Ce dossier doit comporter le formulaire de déclaration de modification (M2), le procès-verbal d’assemblée générale, les statuts mis à jour et une copie de l’annonce légale. Enfin, le changement de la forme sociale doit faire l'objet d'une publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
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4. Les effets de la transformation de société
Le principe de continuité de la personne morale
La transformation a pour conséquence le changement du régime juridique de la société.
Par application du principe de continuité de la vie de la société et de la personne morale, la transformation n’entraine en aucun cas la création d’une personne morale nouvelle (article 1844-3 du Code civil et article L210-6 du Code de commerce.)
Autrement dit, la société se poursuit sous une autre forme, conserve tous les droits dont elle bénéficiait et reste redevable de ses engagements à l’égard des créanciers. Par exemple, si une SNC devient une SARL, les associés sont tenus de répondre indéfiniment des dettes contractées par la SNC.
La modification du régime juridique applicable
En considération du changement de forme juridique, la société va se trouver placée sous un nouveau corps de règles.
Certaines d’entre elles seront impératives et vont affecter les modalités des droits des associés au sein de la société. Tel est le cas du droit de participer aux décisions collectives ou du droit de céder librement les droits sociaux.
Par exemple, la SNC, en tant que société de personne par excellence, conditionne la cession de droits sociaux à l’agrément unanime des associés, alors que la SA n’impose aucun formalisme particulier. Il y a donc un changement radical de régime en cas de transformation.
Certaines règles emportent une augmentation de l’engagement des associés, en imposant notamment une obligation solidaire et indéfinie aux dettes sociales. Tel est le cas pour la SNC et les Sociétés civiles, contrairement à la SARL qui limite sa responsabilité au montant de ses apports.
En sus, la transformation emporte un changement des règles de fonctionnement de la société (fin des mandats sociaux, modification des modes de convocation aux assemblées générales, du quorum et des règles de majorité, nomination d’un conseil d’administration, d’un directoire et d’un commissaire aux comptes pour certaines sociétés etc.)
La fiscalité applicable à la nouvelle forme juridique
Les conséquences fiscales qui résultent du changement de forme sociale diffèrent selon que la société modifie ou pas son régime fiscal, c’est-à-dire en cas de passage de l’impôt sur les sociétés (IS) à l’impôt sur le revenu (IR) ou inversement.
Deux catégories de sociétés sont à distinguer en matière d’imposition sur les bénéfices : les sociétés de capitaux (SA, SAS, SCA, SARL), soumises à l’IS et les sociétés de personnes (SNC, Sociétés civiles, SCS), dont les bénéfices sont imposés entre les mains des associés (IR).
Cependant, certaines sociétés de capitaux ont la possibilité d’opter pour le régime des sociétés de personnes (SARL de famille ou SARL, SA, SAS pour une durée maximum de cinq ans.)
De même, les sociétés de personnes peuvent décider d’opter pour l’IS.
Lorsque la transformation de la société ne provoque pas de changement de régime fiscal, l’opération de modification de la forme juridique n’a aucun impact fiscal.
Tel est le cas d’une transformation d’une SA en SAS, ces deux sociétés de capitaux étant soumises en principe à l’IS. En sus, la transformation d’une société de capitaux soumise à l’IS en une société de personnes qui a opté pour l’IS n’entraine aucun impact fiscal.
Toutefois, lorsque la transformation provoque un changement de régime fiscal, l’opération est automatiquement assimilée à une cessation d’activité. Autrement dit, une imposition immédiate du résultat de l’exercice en cours est exigée (CAA Lyon, 5e chambre, 13 avril 2006, n°01LY02519.) L’opération entraîne également la perte du droit au report des déficits reportables.
L’imposition immédiate peut néanmoins être écartée dans l’hypothèse où aucune modification n’est apportée aux valeurs comptables des éléments d’actif et que l’imposition de ces éléments demeure possible dans le cadre du nouveau régime fiscal dont relève la société.
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