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1. Qu'est-ce qu'un accord de non-divulgation ?
L’accord de non-divulgation est un document liant une ou plusieurs parties à la non-divulgation d'informations confidentielles. Il se distingue de l’obligation légale de confidentialité posée par dans le cadre du secret professionnel, du secret des affaires, ou du RGPD par exemple. L’obligation légale s'impose aux personnes concernées sans besoin d’accord préalable et protège certaines informations sensibles sous peine de sanctions civiles ou pénales. En-dehors de ces cas précis, les parties peuvent avoir besoin de mettre en place une protection spécifique durant une phase de recherche ou de négociation, avant de bénéficier d’une protection légale par un droit d’auteur, un modèle ou un brevet.
L’accord de non-divulgation est aussi appelé NDA selon la formule « Non Disclosure Agreement ». Il offre aux parties la possibilité de convenir des modalités de divulgation dans le cadre d'un projet commun, garantissant ainsi la protection des informations non couvertes par la loi, sans risque de diffusion au public ou à la concurrence.
En pratique, le NDA complète souvent une clause de non-concurrence pour apporter une sécurité supplémentaire. On empêche ainsi le cocontractant d’accomplir des actes de concurrence en utilisant les informations confidentielles visées par le contrat.
En signant un accord de non-divulgation, les parties s’engagent à garder la confidentialité des informations sensibles échangées, pour limiter les risques de fuites ou d’utilisation non-autorisée. Il peut s’agir d’un accord unilatéral dans lequel une partie divulgue des informations sensibles et l’autre s’engage à les protéger. Une seule partie est alors soumise à l’obligation de confidentialité. Un accord souvent utilisé dans le domaine de la recherche ou lors de négociations commerciales. Les parties peuvent aussi avoir le besoin de signer un accord bilatéral dans lequel les deux parties échangent des informations sensibles et s’engagent mutuellement à les protéger, voire un accord multilatéral dans lequel plusieurs parties échangent des informations et s’engagent à respecter la confidentialité. L'accord peut ainsi s'étendre à des tiers, nommément habilités à recevoir les informations et à les traiter dans le respect du secret.
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2. Quand rédiger un accord de non-divulgation ?
La confidentialité lors de négociations sensibles
La signature d’un NDA est particulièrement recommandée pour les personnes et les sociétés impliquées dans des négociations sensibles. En pratique, cela concerne notamment les discussions menées lors de cessions d’entreprise et d’opérations de fusion ou acquisition. On protège les informations financières sensibles et celles concernant le secret industriel et le transfert de savoir-faire.
Le rôle du NDA dans le domaine de la propriété Intellectuelle
L’accord de non-divulgation joue un rôle crucial dans le domaine de la recherche et la collaboration scientifique. Dans le cadre de ces échanges d’informations, le NDA permet de défendre les innovations non-encore protégées par des droits de propriété intellectuelle. L’accord peut ainsi contenir une clause spécifique interdisant à la partie recevant les informations de déposer un brevet, un dessin ou modèle concernant le projet en cours.
Sa mise en œuvre est importante durant les premières étapes de la recherche et du développement, pour éviter qu’une partie puisse s’approprier les idées ou les technologies d’une autre avant qu’elles ne soient protégées.
Les points forts de l’accord de non-divulgation
- Protéger les informations stratégiques d’une entreprise : secret commercial, formule, données clients
- Faciliter les échanges d’informations confidentielles
- Éviter une fuite d’information et un avantage concurrentiel injuste en cas d’échec des négociations
- Créer un climat de confiance nécessaire aux affaires
- Préserver les intérêts des parties, y compris après la conclusion des négociations
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3. Comment rédiger un accord de non-divulgation ?
Un accord écrit de non-divulgation
L’accord de confidentialité est expressément écrit soit dans un contrat dédié, soit dans une clause spécifique insérée dans un contrat commercial, un contrat de prestation de services, un contrat de travail, un pacte d'associés ou un pacte d'actionnaires par exemple.
☝️ À noter : Il est préférable de signer l'accord de non-divulgation durant les pourparlers, afin de garantir la confidentialité du projet pendant les négociations, mais également en cas d’échec de celles-ci.
Le contenu du NDA
L’accord de non-divulgation contient impérativement :
- Un préambule décrivant le contexte de signature du NDA ;
- L'identification des parties signataires ;
- La liste des informations couvertes par l’obligation de confidentialité : secrets commerciaux, des stratégies d’affaires, des données techniques, ou même des listes de clients ;
- La liste des personnes habilitées à recevoir, à communiquer et transmettre ces informations ;
- L’engagement de faire respecter l'accord de confidentialité par les membres de son personnel et par les tiers qui seraient amenés à être en contact avec ces informations sensibles ;
- La mention des obligations de ne pas faire ;
- La durée de l’obligation de confidentialité ;
- La sanction en cas de non-respect.
⚠️ Attention à ne pas rédiger une clause trop large : les juges pourraient la juger inefficace lorsqu’elle ne définit pas de façon suffisamment précise les informations protégées.
☝️ Bon à savoir : Lorsque les informations confidentielles sont stockées dans des systèmes informatiques, les hébergeurs sont également soumis à l’obligation de confidentialité. Cela passe par la mise en place de systèmes de sécurité adaptés pour prévenir tout accès non-autorisé, une fuite ou une utilisation abusive.
L'étendue de l'obligation d'un accord de confidentialité
Le destinataire est tenu d'assurer la confidentialité des informations et de les utiliser exclusivement aux fins définies dans l'accord de non-divulgation. Il comprend généralement plusieurs obligations :
- L’obligation de non-divulgation qui s’impose à la partie recevant l'information confidentielle ;
- L’obligation de sécuriser l'information contre le vol de données notamment ;
- L’obligation de non-exploitation et de non-usage en dehors de ce contrat ;
- L’obligation de non-concurrence.
☝️ Bon à savoir : La jurisprudence distingue l’obligation de faire et de l’obligation de ne pas faire. En pratique, cela facilite le régime de la preuve en cas de non-respect de la confidentialité.
- L’obligation de faire est une obligation de moyen pour laquelle le débiteur doit prouver qu’il a pris des mesures de protection de l’information.
- L’obligation de ne pas faire est une obligation de résultat pour laquelle la partie lésée n’a pas à prouver de préjudice pour engager la responsabilité de son partenaire. Il suffit de démontrer une divulgation d’information ou une utilisation concurrentielle.
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4. Quelle est la durée d’un accord de non-divulgation ?
La durée de contrat et durée de l'obligation de confidentialité
La durée du contrat concerne la période pendant laquelle les informations confidentielles sont échangées. Alors que la durée de l'obligation de confidentialité vise la période durant laquelle les informations sont protégées. Cette dernière, définie au contrat, peut aller bien au-delà du contrat qui concernait par exemple une opération de fusion ou une opération de développement technique.
⚠️ La résiliation de l’accord met fin à l'échange d'informations confidentielles entre les signataires. Mais elle ne met pas fin aux engagements de confidentialité des parties.
La clause de NDA doit préciser la durée de l’engagement. Cela exclut l’hypothèse d’un accord à durée indéterminée, car il pourrait être résilié à tout moment et rendrait l’engagement peu protecteur.
La restitution ou la destruction des informations protégées par le NDA
Que faire des informations protégées en fin de collaboration ? L’accord de non-divulgation précise généralement les modalités selon lesquelles les informations doivent être restituées ou détruites. Il peut ainsi obliger à une restitution à la fin du contrat, à l’issue d’un certain délai, ou bien sur demande. Il peut aussi exiger une attestation de destruction constituant une preuve écrite de la suppression des informations.
En pratique, cela peut être complexe, car de nombreux documents contiennent à la fois des informations confidentielles et des données non protégées. Ils présentent souvent une importance pour l’entreprise et doivent être conservés pour des raisons légales. C’est le cas notamment des données comptables qui doivent être archivées et de tout autre document qui assure une conformité réglementaire.
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5. Quelle sanction pour le non-respect d’un accord de non-divulgation ?
L’accord de non-divulgation contenant une clause pénale
L’accord de confidentialité peut contenir une clause pénale, c’est-à-dire une disposition contractuelle par laquelle les parties définissent forfaitairement le montant des dommages et intérêts dus en cas d’inexécution ou de violation d’une obligation.
La clause pénale a un effet dissuasif qui constitue un moyen de pression immédiat ! Elle est d’application immédiate dès lors que :
- La partie lésée démontre une violation de l’accord : preuve de la divulgation d’une information protégée, sans voir besoin de prouver un préjudice ;
- La partie lésée respecte une mise en demeure préalable si elle est exigée dans le NDA.
Elle reste toutefois soumise au contrôle judiciaire. Ainsi, l’article 1231-5 du Code civil précise que le juge peut modérer la clause pénale, lorsqu’il estime qu’elle est manifestement excessive ou dérisoire.
La sanction financière sans clause pénale
Hors clause pénale, la violation d’un accord de non-divulgation peut être sanctionnée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
L’action est portée devant le juge qui peut prononcer :
- La condamnation au versement de dommages et intérêts lorsque la victime prouve la violation et le préjudice qui résulte : financier, moral, commercial…
- Une injonction de cessation de la violation : arrêt immédiat de la divulgation, ainsi que la restitution ou destruction des informations confidentielles concernées ;
- La résiliation du contrat initial auquel est attaché le NDA.
Au-delà de sanction réparatrice, la violation d’un accord de non-divulgation peut avoir des conséquences graves sur une entreprise, tant sur le plan juridique que sur sa réputation. Il est alors essentiel de mettre en place une gestion de crise efficace afin de réagir rapidement et d’en limiter les dommages.
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